O marco temporal do STF fere a concepção da posse imemorial prevista na Constituição

Por Ana Mendes Publicado em: 20/07/2017 às 21:26

As terras indígenas em avançado processo de demarcação estão ameaçadas por 19 restrições da Corte. O marco já foi adotado na suspensão da Terra Indígena Guyraroká (Foto: Ana Mendes/Amazônia Real)

O Supremo Tribunal Federal (STF) aplicou no julgamento da homologação da Terra Indígena Raposa/Serra do Sol, em Roraima, um precedente que encaixou os territórios reivindicados pelos indígenas do país em um mesmo marco no tempo, em 2009. As terras que estavam ocupadas podem ser definidas territórios originários. As outras, isto é, sem a presença indígena na data eleita, estão descartadas. O ano estipulado para o marco temporal foi o da promulgação da Constituição Federal em 05 de outubro de 1988.

Nesta quarta-feira (19), o presidente da República, Michel Temer (PMDB), aprovou parecer da Advocacia-Geral da União determinando que “toda a administração pública federal observe, respeite e dê efetivo cumprimento à decisão do STF no julgamento do caso Raposa/Serra do Sol, que fixou as “salvaguardas institucionais às terras indígenas”, aplicando esse entendimento à todos os processos de demarcação em andamento, de forma a contribuir para a pacificação dos conflitos fundiários entre indígenas e produtores rurais, bem como diminuir a tensão social existente no campo, que coloca em risco a vida, a integridade física e a dignidade humana de todos os envolvidos.”

O marco temporal foi fixado pelo Supremo Tribunal Federal como um dos pré-requisitos para a demarcação da TI Raposa/Serra do Sol. Quatro anos depois, em 2013, foram julgados os embargos de declaração, e o ministro relator do caso, Luís Roberto Barroso, esclareceu que a decisão relativa ao marco temporal não tinha efeito vinculante. Ou seja, não se aplicaria a outros litígios que envolvessem terras indígenas, ficando restrito à execução do julgado em Raposa/Serra do Sol. Mas alguns ministros do Supremo sugeriram que a data prevista – 1988 – no acórdão da Ação Popular PET no. 3.388, ingressada pelo governo de Roraima contestando a homologação, passasse a valer de maneira generalizada.

De acordo com essa interpretação do STF e adotada pelo presidente Temer, os indígenas devem provar que estavam vivendo sob a área reivindicada precisamente no dia 5 de outubro de 1988. Segundo alguns juristas, a vontade de estabelecer um marco para a demarcação de terras indígenas não é recente. E, portanto, sob o antigo pretexto de fugir do “efeito Copacabana” e ter que entregar a orla do Rio de Janeiro aos índios que lá viviam no ano de 1500, o então ministro Gilmar Mendes (que presidiu a Corte de 2008 e 2010 e hoje é presidente do Tribunal Superior Eleitoral) pediu vistas ao indeferimento da tese pelo ministro Ricardo Lewandowski no caso emblemático da Terra Indígena Guyraroká, a primeira derrubada pelo argumento do marco temporal.

Guyraroká, dos Guarani-Kaiowá, no município de Caarapó, no Mato Grosso do Sul (MS), já havia sido declarada pelo Ministério da Justiça (MJ) e Tito Vilhava, rezador e líder do tekoha (aldeia, “lugar onde se é”) aguardava, debaixo da lona preta, a chegada da Fundação Nacional do Índio (Funai) para o plaqueamento e delimitação física da área. Mas Avelino Antônio Donatti, dono da fazenda Cana Verde, impetrou um mandado de segurança solicitando a anulação da portaria declaratória.

Índios Guarani e Kaiowá em vigília em frente ao Supremo Tribunal Federal em Brasília (Foto: Ana Mendes/Amazônia Real)

Quando o processo chegou ao STF, Lewandowski indeferiu, constatando que matérias complexas não podem ser analisadas sob esta via processual. Gilmar Mendes, ao contrário, pediu vistas e congelou o processo por quase seis meses. Após muitas idas a Brasília, Seu Tito e as 200 pessoas que vivem no território assistiram ao desfecho do caso no início de 2016. O voto negativo de Gilmar Mendes, acompanhado por Celso de Mello e Carmen Lúcia, encerrou o caso Guyraroká e alertou outras etnias do país para o que pode ser a maior perda de direitos adquiridos pelos povos indígenas desde a promulgação da Constituição Federal.

De lá para cá, o marco temporal já foi, inclusive, incorporado à polêmica Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 215, de autoria do ex-deputado Almir Moraes de Sá (PR/RR), que foi parlamentar até 2011. A proposta ganhou força na bancada ruralista, pois pretende dar ao Congresso Nacional poder de decisão sobre os limites de terras indígenas.

A pedido de organizações preocupadas em pontuar as principais fragilidades do marco temporal, o jurista José Afonso da Silva, especialista em Direito Constitucional, professor aposentado da Universidade de São Paulo (USP), e um dos assessores na Assembleia Nacional Constituinte de 1987, elaborou uma análise robusta sobre o marco temporal alegando a inconstitucionalidade da tese. Um dos pontos levantados é quanto a arbitrariedade da data eleita como marco. Segundo ele, não é correta a fixação de um marco temporal que coincida com a data da promulgação da Constituição de 1988, pois “o termo ‘marco’ tem sentido preciso. Em sentido espacial, marca limite territorial. Em sentido temporal, como é o caso, marca limites históricos, ou seja, marca quando se inicia algum fato evolutivo. O documento que marcou o início do reconhecimento jurídico-formal dos direitos dos índios foi a Carta Régia de 30 de junho de 1611, promulgada por Felipe III. […] As demais Constituições deram continuidade a essa consagração formal até a Constituição de 1988, que acrescentou o reconhecimento de outros direitos, como se pode ver no seu art.231. Mas no que tange aos direitos originários sobre terras indígenas, a Constituição de 88 não inovou, porque, no essencial, já constavam das Constituições anteriores, desde a de 1934”, escreve o jurista.

A concepção da posse imemorial

Os Guarani Kaiowá na Terra Indígena Guyraroká no Mato Grosso do Sul (Foto: Ana Mendes/Amazônia Real)

O marco temporal fere a concepção da posse imemorial, previstas nessas Constituições. Segundo este conceito, intitulado indigenato, o que constitui o direito sobre a terra indígena é o vínculo tradicional à ela. O artigo 231 da Constituição afirma que os títulos de posse de terra incidentes sobre TIs são nulos, o que impediria, portanto, a aplicação de qualquer marco no tempo.

O indigenista especializado da Coordenação Regional da Funai de Dourados, Crizantho Alves Fialho Neto, chama a atenção para o fato de que “a posse da terra indígena é diferente. Não é a posse que o fazendeiro tem de uma terra. Ela não é posse constituída pelo direito civil. Ela é uma posse constitucional. O elemento central do argumento é que ela já existe e o Estado só reconhece. […] Só que a qualquer momento as pessoas podem judicializar esse procedimento e o comum na nossa região, pelo menos, é isso. Publicou-se o RCID [Relatório Circunstanciado de Identificação e Delimitação], o relatório da Funai, os proprietários rurais da região entram judicialmente para cancelar o RCID. Na verdade, às vezes até antes, quando se publica a portaria para fazer o estudo, já é comum que os produtores rurais, através dos sindicatos rurais dos municípios, entrem com pedidos judiciais pra impedir que os técnicos entrem nas propriedades deles para poder fazer o estudo. Então, o processo acaba sendo judicializado inteiro. Cada etapa dele, cada ato administrativo acaba sendo judicializado. Isso dilata demais os procedimentos. […] A população Guarani-Kaiowá aqui do Cone Sul do Mato Grosso do Sul, assim como os Terena, na região mais central e ao norte do estado, são populações muito grandes e que praticamente não tem territórios reconhecidos. Se você for olhar populações desse porte no resto do país, em geral, tem muito mais terras demarcadas.”

O esbulho renitente e as Reservas Indígenas

Os Guarani Kaiowá na Terra Indígena Guyraroká no Mato Grosso do Sul (Ana Mendes/Amazônia Real)

Quando a ministra Carmem Lúcia, hoje presidente do Supremo Tribunal Federal, votou o caso Guyraroká, acompanhando Gilmar Mendes, ela afirmou que não havia ocupação indígena na área reivindicada há pelo menos 70 anos. Para embasar seu voto citou o próprio RCID da terra indígena, que foi elaborado pelo antropólogo Levi Marques Pereira, professor da Universidade Federal da Grande Dourados (UFGD), nomeado pela Funai para a perícia. O laudo descreve a saída dos Guarani-Kaiowá de suas terras, na década de 1940, para viverem nas reservas indígenas criadas pelo extinto Serviço de Proteção ao Índio (SPI). A utilização da palavra confinamento oito vezes durante o relatório, entretanto, foi omitida pela ministra no seu parecer.

“Você demora muito tempo fazendo uma perícia. A impressão que dá é que eles nem leem, nem refutam nem apoiam os argumentos da perícia. A impressão que dá é que muitas vezes o juiz já tem a decisão antes. O Supremo, se eles confirmarem essa coisa do marco temporal como um princípio geral, eles vão detonar todas essas demarcações. Isso não tem dúvida. Mas se eles fizerem isso os índios vão recorrer aos órgãos internacionais porque é uma questão humanitária e é uma questão de você usar um argumento jurídico que foi inicialmente pensado para proteger as terras indígenas. Você vai usar esse argumento para legitimar um processo de esbulho? Tem lógica?”, questiona o antropólogo Levi Marques Pereira, lembrando que o acórdão foi fruto de um processo em que os indígenas foram vitoriosos, o da Raposa Serra do Sol.

A repetição de um processo histórico que retirou os índios constantemente de suas terras está prevista no próprio acórdão da petição. Ele reconhece a impossibilidade de resistir às retiradas compulsórias, o que justifica o fato de não estarem no território na data de 5 de outubro de 1988. O item 11.2 afirma que “[…] A tradicionalidade da posse nativa, no entanto, não se perde onde, ao tempo da promulgação da Lei Maior de 1988, a reocupação apenas não ocorreu por efeito de renitente esbulho por parte de não-índios. […] não arrefeceu nos índios sua capacidade de resistência e de afirmação da sua peculiar presença […]”. E no que se refere ao esbulho de suas terras, os Guarani-Kaiowá, no Mato Grosso do Sul, constam nos livros de história em diversos capítulos.

No final do século 19 a Companhia Matte Laranjeira arrendou terras do estado do Mato Grosso, logo após a Guerra do Paraguai, para a colheita de erva-mate. A mão de obra indígena foi a força motriz nos ervais. No livro História Kaiowa (Nhanduti Editora, 2015) a historiadora Graciela Chamorro chama a atenção para o fato de que a Companhia se estabeleceu em território indígena. “Se o trabalho indígena ficou velado como indicou Brand (1997,73), é porque a Companhia o ocultava, para que a região fosse considerada desocupada, portanto passível ao arrendamento.”

Os programas governamentais de expansão territorial, de maneira geral, utilizaram o argumento da baixa densidade demográfica para a ocupação de terras no interior do Brasil. Não foi diferente na Era Vargas, quando, em meados dos anos 1940, no então estado do Mato Grosso (a divisão se deu em 1977) foi fixada a Colônia Agrícola Nacional de Dourados (CAND), assentamento idealizado pelo então presidente para dar continuidade à Marcha para o Oeste. Os indígenas foram, então, levados compulsoriamente para as oito reservas já existentes.

“Aos colonos foi dada a orientação que ocupassem só os lugares não habitados, mas esta condição foi logo modificada. Às pressões da administração da Colônia que pedia a retirada dos índio, o SPI respondeu com a transferência dos mesmos para o Posto Indígena Francisco Horta. […] Diante dessa situação, a comunidade Kaiowa enviou, já em 1946, um pedido através do Capitão Henrique, solicitando a demarcação de sua terra, a fim de não mais serem motivos de intriga dos “outros”, entenda-se dos não-indígenas…”, escreve Chamorro no capítulo ‘Sucessivos sarambi e novos aldeamentos’.

Nenhum indígena foi chamado para depor durante o processo de Guyraroká e, além disso, tiveram o pedido para tal negado. Prevaleceu a concepção do indígena que não é sujeito de direito, embora a tutela tenha sido superada justamente na Constituição de 1988. Se o STF tivesse ouvido Tito Vilhalva, Carmem Lúcia não poderia ter dado tamanha ênfase à afirmação de desocupação, pois indígenas da idade de Seu Tito, hoje com 96 anos e sua companheira, Miguela Almeida Ramires, de 88 anos, testemunharam o espólio constante de suas terras que começou na região por volta de 1920. Nesta data nascia seu Tito e Guyraroká estava sendo ocupada pela empresa Matte Laranjeira. Ele relata muito claramente o processo histórico pelo qual a terra passou: “Quando era 1905 não tinha perturbação aqui. Era tudo índio andando pelado. Tinha perto de dois mil índios aqui. E aí veio, em 1932, a guerra do Getúlio Vargas e aí diziam para gente que ‘agora tudo mudou’. A gente ia ter que ir para o Tey’iKue [Reserva Indígena]. Caarapó não era cidade também. Veio o general e avisou para a gente ir para lá se juntar, o povo todo indígena se juntar lá. Era para a gente se juntar tudo lá porque a guerra do Getúlio tava matando muita gente. Nós saímos daqui em torno de 1600 pessoas. Eles diziam que os colonos é que iam tomar conta da nossa terra Guyraroká.”

As retomadas dos Tekoha

Os índios Guarani Kaiowá na terra tradicional Guyraroká (Foto: Ana Mendes/Amazônia Real)

As reservas indígenas criadas pelo SPI se tornaram inviáveis em pouco tempo. A alta concentração de pessoas e a radical mudança de hábitos não permitia aos indígenas encontrar modos de sobreviver semelhantes ao que estavam acostumados. E como resposta, a partir dos anos 1970, passaram a fazer o caminho de volta. Retornando às terras de onde haviam sido retirados, fundando as chamadas “retomadas”, e inaugurando o mais grave conflito agrário do país. Segundo os dados do último relatório da Violência contra os povos indígenas no Brasil, elaborado pelo Conselho Indigenista Missionário (CIMI), foram mortos 36 indígenas em 2015 no Mato Grosso do Sul. São, em média, três assassinatos por mês. Nos últimos 13 anos foram 426 índios mortos, de um total de 891 em todo o país.

O antropólogo Marcos Homero Ferreira, analista pericial do Ministério Público Federal (MPF – PRM Dourados) contextualiza o atual momento, afirmando que “os caras que eram nativos foram convidados a sair e, depois, quem vinha de fora se estabeleceu. E quem era nativo começou a ser visto como outsider. […] Vamos pensar em Juti. Juti com seus seis mil e trezentos habitantes você vai encontrar uma ou outra pessoa que vai dizer assim: ‘quando eu comprei a minha terra há dois anos não tinha índio’. O cabra está mentindo? Não. Essa cabra é ótimo, porque ele é honesto. Mas quando o cara chega e diz ‘o meu bisavô tinha terra aqui. O título dele é de 1885’. Meu amigo, quando você volta para 1885 não tem como você dizer que não tinha índio. Talvez vovô não te contou quantos tiros ele deu e as estratégias que ele usou, entende? […] Passa a ser uma briga entre os índios e uma classe, poderia até dizer entre uma etnia e uma classe. E uma classe produtiva. E uma classe produtiva aqui a gente confunde com uma classe política. E aí você tem o produtor rural, o sindicalista, o deputado estadual, o deputado federal, o senador, todo mundo alinhado politicamente em vários estados ao mesmo tempo.”.

A coragem dos indígenas de voltar ao território tendo como perspectiva a morte se explica no âmbito da cultura. O que fundamenta a certeza dos grupos sobre a viabilidade das retomadas é, entre outras coisas, o discurso profético dos rezadores. Os líderes religiosos são figuras centrais, responsáveis por mobilizar os cosmos na luta pela terra em busca da Marene’y, a Terra sem Males, local sagrado onde viverão em paz no futuro. É consenso entre pesquisadores e antropólogos afirmar que a religiosidade desse grupo se destaca dentre os povos indígenas do país. Isso porque as rezas e os cantos se mantém vivos mesmo em um contexto de guerra e de quase total escassez de terra, imprescindível para a reprodução cultural.

O assassinato do agente indígena Clodiodi Aquileu Rodrigues de Souza, em 14 de junho de 2016, deu-se no contexto de uma retomada. A Terra Indígena Dourados Amambaipeguá 1, também no município de Caarapó, já havia sido identificada pela Funai e a assinatura do RCID dessa TI foi um dos últimos atos do ex-presidente da Funai João Pedro Gonçalves regularizado pela ex-presidente Dilma Rousseff (PT), em maio de 2016. Como resposta à mobilização dos ruralistas, com apoio de deputados locais, que são da base aliada do governo Michel Temer, o objetivo é cancelar os atos de João Pedro e Dilma.

Os Guarani-Kaiowá fundaram seis novas retomadas com base no laudo antropológico da Funai. O ataque à retomada Kunumi Verã Poty deixou diversas pessoas feridas e Clodiodi morto. Os indígenas permanecem no local até hoje, mas a portaria declaratória do Ministério da Justiça ainda não foi expedida. Desde que assumiu o Palácio do Planalto, Temer não homologou terras indígenas no Brasil. São 704 territórios, sendo 480 homologados e 224 terras em processo de demarcação (segundo levantamento do ISA), que podem ser revistas com o parecer aprovado pelo presidente com base no marco temporal.

Kunumi Jeguakai, um dos sobreviventes do massacre de 2016, conta que “a retomada é importante porque se a gente esperar a boa vontade do governo eles podem fazer o que eles bem querem. Eles podem acabar com as terras indígenas, eles podem aprovar leis que contrariam a demarcação. E quando a gente retoma é uma forma de garantir nosso tekoha tradicional. O medo que a gente tem é que eles queiram utilizar o marco temporal no caso de Dourados Amambaipeguá 1, eles podem estar desmontando esse relatório. Então, o nosso objetivo é lutar contra esse marco temporal e trazer os depoimentos dos mais velhos. A nossa história não começa de 1988 para cá, a nossa história tem mais de 500 anos. A gente é que conhece o nosso território, quais são os limites, onde começa onde termina.”

Yvy Katu: o mesmo caso, decisão oposta

Guarani Kaiowá na Terra Indígena Guyraroká no Mato Grosso do Sul (Foto: Ana Mendes/Amazônia Real)

Em maio de 2016, o pleno do STF julgou o caso da TI Yvy Katu (Porto Lindo), também dos Guarani-Kaiowá no município de Japorã, Mato Grosso do Sul. Julgado pelos ministros, foi negado o recurso que questionava a ampliação do território com base no argumento do marco temporal. A via processual utilizada foi a mesma de Guyraroká: mandado de segurança. Em um processo idêntico, os indígenas tiveram a causa ganha. O assessor jurídico do Conselho Indigenista Missionário (CIMI), Rafael Modesto, diz acreditar que o desfecho positivo desse caso pode representar uma chance de rever Guyraroká através de uma ação rescisória. Ele explica que “a ação rescisória cabe em poucas hipóteses, uma delas é a existência de fatos supervenientes: um documento que não se conhecia, que passou a conhecer; um fato que modificou a relação com o objeto do processo, da terra no caso; alguma coisa que venha a acontecer posteriormente à decisão, que afete a relação jurídica com o bem discutido no processo. Neste caso a gente acha que há possibilidade. Porque após a decisão do caso Guyraroká, o pleno do STF voltou a discutir mandado de segurança no caso Yvy Katu […] então, nós temos um fato superveniente, que é a decisão dizendo que ‘não cabe mandado de segurança’. E mais, no mesmo processo, o pleno afirmou que não se estende o marco temporal a casos idênticos ao da Raposa Serra do Sol.”

Visivelmente, não há unanimidade entre os ministros do STF quanto ao mandado de segurança para questionar demarcação de TIs e quanto à aplicabilidade da tese do marco temporal. “A 2ª Turma do STF não pode contrariar uma decisão do pleno, sob grave risco de insegurança jurídica”, complementa Modesto. Mais uma vez, uma disputa de base política e ideológica se instaura na Suprema Corte brasileira. Qualquer decisão relativa ao marco temporal passará a valer como prerrogativa a ser adotada em todas as instâncias do Judiciário nas análises de demarcação de terras indígenas no Brasil. Colocado o impasse, cabe a Carmem Lúcia, atual presidente do Supremo, pautar o tema no pleno. E, por outro lado, compete aos movimentos indígenas e às organizações sociais que apoiam a causa reunir argumentos para refutar a tese.

Etapas do rito demarcatório das TI

1.Identificação: a Funai nomeia um antropólogo para realizar estudos de natureza etnohistórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e fundiária. Ao final, um Relatório Circunstanciado de Identificação e Delimitação (RCID) é entregue ao órgão.

2.Aprovação e contestação: o presidente da Funai aprova o RCID e o publica resumidamente no Diário Oficial da União (DOU). Em um prazo de 90 dias ainda podem haver contestações de qualquer interessado.

3.Declaração: o Ministro da Justiça irá expedir uma portaria declarando os limites da área e determinando a sua demarcação física.

4.Demarcação: a Funai coloca os marcos físicos que apontam os limites da TI.

5.Homologação e registro: o presidente da república, através de um decreto, homologa a TI. A terra é registrada no cartório de imóveis na Secretaria de Patrimônio da União (SPU).

Os Guarani Kaiowá na Terra Indígena Guyraroká no Mato Grosso do Sul (Foto: Ana Mendes/Amazônia Real)

Ana Mendes integra a rede de jornalistas colaboradores da Amazônia Real trabalhando em Mato Grosso do Sul e no Maranhão. É fotógrafa multimídia e mestranda do Programa de Pós-Graduação em Ciências Sociais da Universidade Federal do Maranhão. Atua como documentarista tendo realizado projetos fotográficos, cinematográficos e reportagens para Agência Pública e para o Conselho Indígena Missionário (Cimi).

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Sobre a matéria

Ana Mendes

É documentarista. Atua como fotojornalista multimídia para os principais veículos da mídia independente brasileira, tais como Repórter Brasil, Amazônia Real, Agência Pública e The Intercept Brasil. Nas suas documentações, utiliza a metodologia da fotografia compartilhada e do ‘bem querer’ elaborada pelo fotógrafo J.R Ripper, com quem trabalha há muitos anos. Essa metodologia consiste em compartilhar o material bruto (fotos e vídeos) com as comunidades e povos fotografados na expectativa de selecionar um material condizente com a autoimagem daquela coletividade. Em 2019, o ensaio Pseudo Indígenas, no qual Ana faz intervenções em tinta, nanquim e carvão em imagens dos povos Guarani-Kaiowá e Akroá-Gamella foi vencedor de um dos mais importantes prêmios nacionais de fotografia, o Prêmio Nacional de Fotografia Pierre Verger. Ana faz parte do IMAGENS HUMANAS, um projeto de J.R Ripper. Para conhecer mais o trabalho dela, acesse: www.imagenshumanas.com.br ou instagram @anamendes_anamendes